Les garanties – www.collectys.com

La politique de crédit et de prévention du risque d’impayé (3) : les garanties & l’externalisation

Les sûretés ou garanties
Le Droit Civil nous indique que les sûretés ou garanties sont des moyens juridiques permettant de garantir le créancier contre le risque d’insolvabilité du débiteur; en ce sens synonyme de sûreté.
Nous trouvons la sûreté personnelle, garantie résultant de l’engagement d’une autre personne au côté du débiteur et la sûreté réelle, moyen par lequel le débiteur confie certains biens en garantie du paiement, de sorte que, en cas de défaillance, le produit de la vente de ces biens est remis au créancier par préférence aux créanciers chirographaires(1).

Parmi les sûretés personnelles (solidarité, cautionnement, indivisibilité) la plus utilisée est certainement le cautionnement. Il existe différents cautionnement :
– La caution : c’est une personne physique (le client ou un tiers) ou morale (une filiale, une banque, etc…) qui s’engage contractuellement vis à vis d’un créancier à le payer si le débiteur est défaillant à l’échéance. La caution bénéficie du bénéfice de discussion en invitant le créancier à s’adresser en priorité au débiteur afin de discuter des biens de ce dernier et du bénéfice de division en demandant au créancier de diviser ces poursuites entre les différentes cautions. On pourra alors stipuler « bon pour caution solidaire et indivisible pour… » en précisant la nature des dettes ainsi que leur montant. La solidarité étant présumée seulement en matière commerciale, le créancier peut ainsi demander la totalité de sa créance à une seule caution, à charge alors pour ce dernier de se retourner contre les autres cautions. Toutefois et afin de ne pas de trouver face à un cautionnaire insolvable il est impératif de se renseigner sur ses capacités financières et donc son patrimoine.
– La caution bancaire : dans ce cas précis c’est la banque qui se porte caution
– L’aval des effets de commerce: c’est un contrat de cautionnement par lequel le signataire de l’aval garantit le paiement de la traite à échéance.

Dans le cadre des sûretés réelles, le créancier se voit consentir un droit sur un bien de son débiteur. En cas d’impayé, le créancier pourra exercer son droit de suite c’est-à-dire saisir le bien en quelques mains qu’il se trouve et son droit de préférence c’est-à-dire le faire vendre et se payer sur le prix par préférence à tous les créanciers.
Au titre des sûretés réelles les plus usitées sont les hypothèques et les privilèges, pourtant il existe d’autres sûretés telles que les actions directes et le droit de rétention :
– l’action directe est l’action exercée par un créancier, en son nom personnel et directement contre le tiers contractant de son propre débiteur ou plus simplement le débiteur du débiteur (sous-débiteur). C’est ainsi que le bailleur peut exercer l’action en paiement du loyer contre le sous-locataire. Cette action directe ou opération triangulaire (3 parties) étant le plus souvent une délégation de paiement.
– Le droit de rétention, quant à lui, est le droit du créancier qui a en sa détention ou possession un bien appartenant au débiteur de refuser de s’en dessaisir tant qu’il n’est pas payé.

Dans le cadre des garanties immobilières le débiteur ou constituant consent par un contrat conclu avec son créancier une hypothèque sur un immeuble qui lui appartient. Ce constituant pouvant être un tiers et non pas directement le débiteur qui apporte son immeuble en garantie de la dette. Cette garantie réelle, garantie importante et efficace, est le plus souvent utilisée par les banques afin de couvrir les risques d’un crédit bancaire. L’acte constitutif d’une hypothèque doit, à peine de nullité, revêtir nécessairement la forme notariée.
Remarque: en matière immobilière et dans le cas d’une procédure collective (RJ, LJ) les créanciers hypothécaires conservent un rang de créancier chirographaires et doivent passer après les superprivilégiés (salariés), les frais de justice, le Trésor Public et les hypothèques de 1er rang (ex la banque) puis de meilleur rang qu’eux.
Remarque : le privilège n’est pas une sûreté conféré au créancier par convention mais par la loi en considération de la qualité de la créance (Code Civil art.2095 C : « un droit que la qualité de la créance donne à un créancier d’être préféré aux autres créanciers »)

Le nantissement de chose mobilière sans dépossession ou gage consiste, dans le commerce, à donner tout bien mobilier en nantissement. Cette prise de nantissement confère à son bénéficiaire le droit de se faire payer sur le bien qui en est l’objet, par privilège et par préférence aux autres créanciers.
Le contrat de nantissement est constaté par un acte authentique (notarié) ou sous seing privé, dûment enregistré sur un registre spécial (Tribunal d’Instance, Tribunal de Commerce, Préfecture) dans le ressort duquel se trouve le domicile du débiteur ou du fonds.
En matière commerciale on distingue principalement :
– le nantissement sur fonds de commerce (Loi 17 mars 1909)
– le nantissement sur outillage et matériel d’équipement (Loi 18 janvier 1951)
– le nantissement sur effets de commerce
– le nantissement sur titres sociaux (parts de sté à responsabilité limitée, parts de sté civile, actions)
– le nantissement sur créances (le débiteur peut donner en gage une créance qu’il détient sur un tiers)
– le nantissement sur marchés publics.
Il existe également d’autres formes de gages commerciaux ou sûretés mobilières sans dépossession, leur régime a été calqué sur celui des hypothèques immobilières. Ces sûretés, les plus anciennes, sont l’hypothèque maritime (création 1874) portant sur des navires de plus de 20 tonneaux, l’hypothèque fluviale (création 1917) portant sur des bateaux de rivière de plus de 10 tonnes et l’hypothèque des aéronefs (création 1924).

En matière civile nous retiendrons :
– le warrant agricole (Loi 30 avril 1906) qui permet aux agriculteurs d’obtenir du crédit sur les récoltes dont ils conservent la possesion (autres warrants : warrant hôtelier – Loi 8 août 1913, warrant pétrolier – Loi 21 avril 1932).
– la vente à crédit des véhicules automobiles (D. n°53-968 du 30 sept.53), la loi donne au vendeur à crédit ou au prêteur des fonds ayant servi à l’acquisition, une sûreté qu’elle appelle un gage.
Notons également le gage avec dépossession dans lequel le débiteur remet entre les mains de son créancier une chose, dont il reste propriétaire, pour garantir la dette.
Il est à noter que dans le cadre d’une procédure judiciaire et à la condition expresse que le créancier soit détenteur d’un titre exécutoire il peut être décidé par le juge de mesures conservatoires pouvant porter sur un immeuble, un fonds de commerce, des actions, des parts sociales ou des valeurs mobilières. Les biens, objets de cette sûreté judiciaire demeurent inaliénables, le créancier étant alors payé sur le prix de vente.
Remarque : le nantissement de chose immobilière s’appelle antichrèse, il permet au créancier de prendre possession d’un immeuble et d’en imputer annuellement les fruits et les revenus d’abord sur les intérêts, ensuite sur le capital de sa créance, jusqu’au règlement de cette dernière.

(1) Créanciers chirographaires :Droit Civil – Créancier de somme d’argent ne bénéficiant d’aucune garantie particulière pour le recouvrement de son dû. Il est donc en concours avec les autres créanciers (créanciers hypothécaires et créanciers privilégiés) dans le partage du produit de la vente des biens du débiteur insolvable.

L’externalisation
Malgré l’étendue des précautions mises en place dans l’entreprise pour prévenir et limiter le risque crédit d’un client, il existe en permanence une zone d’incertitude qui ne peut être couverte que par transfert du risque. Le recours à des partenaires externes peut représenter des réponses, l’entreprise choisissant de faire assumer le risque au partenaire choisi, de sous-traiter la surveillance et le suivi de son portefeuille clients et ou de se faire créditer de ses factures émises au fil de ses besoins.

L’assurance-crédit
L’entreprise doit parfois travailler avec de multiples clients sur le domestique (France) ou à l’export, voire les deux. La multiplicité ou l’éloignement des clients est souvent un facteur aggravant sur l’echelle des risques c’est pourquoi l’entreprise, au même titre qu’elle contracte une assurance pour garantir ses biens immobiliers ou mobiliers, a tout intérêt à souscrire une assurance-crédit pour garantir ses créances. Ainsi l’assurance-crédit va permettre à l’entreprise d’être indemnisée en cas de défaillance de ses clients.
En règle général l’assurance porte sur l’ensemble des clients de l’entreprise (hors créances publiques) et les services apportés couvrent :
– la prévention (renseignements commerciaux, financiers et surveillance)
– le recouvrement (amiable et contentieux)
– l’indemnisation (env. 70 à 85% pour les clients nommés, env. 50 à 70% pour les non dénommés).
L’assureur-crédit range les clients de l’entreprise assurée dans deux catégories :
– Les clients dénommés c’est-à-dire les clients à risque pour lesquels l’assureur devra demander un agrément à l’assureur préalablement à toute relation commerciale. La “ligne de crédit” ainsi fixée pour un client donné pourra faire l’objet de variation ou de résiliation sur décision de l’assureur et sera notifié à l’assuré.
– Les clients non dénommés c’est-à-dire les clients pour lesquels l’assureur accorde d’office sa garantie sans agrément préalable compte tenu de la faiblesse du montant des encours. Si l’encours pour ce type de client dépasse le plafond autorisé, l’assuré devra effectuer une demande d’agrément à l’assureur qui pourra l’accepter, partiellement ou totalement, voire le refuser. En cas d’acceptation ce client sera rangé parmi les clients dénommés.

Le montant de la prime d’assurance varie en fonction du secteur d’activité, du chiffre d’affaires et de la typologie des clients de l’entreprise à assurer mais aussi, entre autres, de son positionnement géographique, des montant à garantir, de la durée des crédits consentis aux clients, etc….
Une étude préalable accompagnée d’un questionnaire permet à l’assureur de déterminer le montant de cette prime dont le taux moyen peut varier de de 0,10 à 1,20% du chiffre d’affaires assuré.
Remarque : l’assurance-crédit export permet à l’entreprise exportatrice de se couvrir contre les défaillances d’acheteurs publics ou privés et contre les risques politiques ou monétaires.

L’affacturage
La société d’affacturage ou factor, qui a le statut d’établissement de crédit, offre en sus des prestations de garantie et d’indemnisation de l’assureur-crédit celles de gestion et du financement des créances. Le factor peut offrir à l’entreprise l’ensemble de ses services ou offrir uniquement la gestion et le financement des créances tout en bénéficiant par ailleurs de la délégation de la police d’assurance-crédit.
Les services proposés par le factor sont :
– La gestion des comptes clients (encaissements, relances, remises en banque, recouvrement)
– La surveillance de la solvabilité des clients
– La garantie des paiements (indemnisation à 100% dans la limite des plafonds accordés)
– Le financement des factures.
La spécificité du factor, par comparaison avec l’assureur-crédit, réside donc dans l’achat et le financement des créances. Cet achat est réalisé le plus souvent par la subrogation conventionnelle (Code Civil Art.1250) ou par la cession Dailly et le financement par règlement par anticipation de tout ou partie des créances confiées par l’entreprise et sur demande de l’entreprise. Cette subrogation se réalise au moment où l’entreprise confie ses factures au factor, en effet elle remet dans le même temps un bordereau signé sur lequel apparaît la mention « Bon pour subrogation ». Les clients, quant à eux, sont avertis de cette subrogation, ou transfert de propriété des créances au factor, soit par une mention sur les factures soit par le factor lui-même ce qui les oblige à régler directement ce dernier.
Les conditions d’accès à l’affacturage demeurent en grande partie identiques à celles de l’assurance-crédit : évaluation de l’entreprise (activité, CA, etc…) de ses clients (activité, taille, solvabilité, etc…), de la taille moyenne des factures (TMF), des conditions particulières de vente et des besoins en financement.
De la même façon une étude préalable accompagnée d’un questionnaire permet au factor de déterminer :
– la commission d’affacturage c’est-à-dire la rémunération des services. Le taux se situant entre 0,5 et 2,5% du montant TTC des factures confiées au factor.
– la commission de financement qui sera au choix de l’adhérent :
– une commission spéciale calculée prorata temporis sur la période d’anticipation c’est-à-dire sur le montant des avances consenties et adossée sur le TMM ou le Pibor, majorés de 1,2 ou 3 points dans le cadre d’une avance partielle ou totale sur les factures émises et confiées au factor
– une commission d’intervention, à un taux très faible, calculée également prorata temporis et pour laquelle le factor remet à l’entreprise un billet à ordre que cette dernière fera financer par sa propre banque.
L’entreprise peut également choisir de ne percevoir les fonds que lorsque le factor a réalisé les encaissements, dans ce cas aucune commission de financement n’est dûe.
L’affacturage est un des procédés de financement du compte client.
Les autres procédés les plus fréquemment utilisés sont :
– le découvert dont le principal inconvénient réside dans un taux relativement élevé
– l’escompte plus attractif que le découvert et dont le taux nominal est moins élévé
– la cession de créances (loi Dailly du 2 janvier 1981) qui permet un financement dès la facturation mais qui présente un inconvénient : sa lourdeur administrative tant pour l’entreprise (suivi du règlement des créances cédées) que pour le banquier (suivi des encaissements).
– le forfaitage ou forfaiting qui peut se définir comme l’achat ferme et définitif, sans recours contre le cédant en cas d’impayé, de créances faisant l’objet de délais de règlement et nées de transactions irréversibles. Le forfait est donc un instrument financier, à disposition de l’exportateur, qui se concrétise dans l’escompte d’effets représentatifs de la créance assortis d’une garantie bancaire et constitués soit par des billets à ordre émis par l’importateur, soit par des lettres de change tirées par l’exportateur.

Laurent Leloup – www.collectys.com